《清华法学》2018年第6期要目 | 法宝期刊
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《清华法学》2018年第6期要目
[专题：从具体处建言金融监管]
专题絮语
汤欣（5）
1.内幕交易事实认定中自由裁量权的适用及其规制——以内幕交易“知悉”要件的推定为视角
陈洁（6）
2.重新定性“老鼠仓”——运动式证券监管反思
彭冰（24）
3.网络借贷平台的风险保障金机制研究
黄辉（43）
4.证券执法中的公共补偿——美国公平基金制度的探析与借鉴
郭雳（59）
5.法律如何调整变化的社会——对“持法达变”思维模式的诠释
陈金钊（79）
6.被遗忘权的基本原理与场景化界定
丁晓东（94）
7.《土地管理法》合宪性争议再反思——兼论立法形成条款的成因与边界
彭錞（108）
8.论刑事诉讼的象征性立法及其后果——基于303万判决书大数据的自然语义挖掘
王禄生（124）
9.缔约方式发展与民法典缔约制度完善
罗昆（148）
10.论伪造、盗窃代理权凭证实施法律行为的私法效果
冉克平（165）
11.立法语言抑或学理解释？——注释律学中的“六杀”与“七杀”
刘晓林（177）
12.行政法官疑难案件审理模型的建构——一项基于扎根理论的实证研究
亓晓鹏（191）
【专题：从具体处建言金融监管】
专题絮语 ：汤欣
1.内幕交易事实认定中自由裁量权的适用及其规制
——以内幕交易“知悉”要件的推定为视角
作者：陈洁（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：现代行政法治语境下，行政执法正是围绕着“如何认定事实”展开的。内幕交易案件的特性是行政执法中自由裁量权适用的客观基础，由此如何规范内幕交易事实认定中证券监管机构的自由裁量权也是证券行政执法的重点和难点。本文基于对我国内幕交易事实认定中推定规则的立法与实践考察，指出在内幕交易事实认定中，要克服自由裁量的滥用，就要在明确推定规则适用的主体、内容、条件等前提下，采用有限制、可反驳的推定，同时要从规则制定、调查权限规范以及事后监督等方面对证监会自由裁量权的行使进行程序上的控制。
关键词：内幕交易；知悉；推定；自由裁量
2.重新定性“老鼠仓”——运动式证券监管反思
作者：彭冰（北京大学法学院）
内容提要：在证监会和司法机关的严厉打击下，老鼠仓案件多发的态势得到了有效遏制。在此过程中，各种不同类型的违规违法行为都被纳入老鼠仓的打击范围，其中很多案件已经突破了对老鼠仓的传统定性。分析这些案件，可以揭示出老鼠仓案件的复杂性：在老鼠仓这一笼统称呼下，存在着各种不同模式的违法违规行为，各自具有不同的法律性质，将其纳入统一的法律规范，追究同样的法律责任，其实并不合适。运动式执法虽然能够提升打击效力，但“胡子眉毛一把抓”，不符合罪当其罚的法治理念。
关键词：老鼠仓；利用未公开信息交易罪；抢先交易；未公开信息；证券执法
3.网络借贷平台的风险保障金机制研究
作者：黄辉（香港中文大学法学院，中组部“千人计划”国家特聘专家（清华大学），澳大利亚新南威尔士大学，加拿大麦吉尔大学，中国政法大学，华东政法大学）
内容提要：网络借贷平台风险保障金机制是指网贷平台在借款人发生信贷违约时向出借人先行偿付的资金安排，其旨在保障出借人的投资本金与利息权益，控制出借人的信贷风险，以促进网贷交易的达成。目前我国立法禁止风险保障金，将网贷平台严格限定为信息中介，虽然这有利于防控风险保障金蕴含的相关金融风险，但其依循了传统的管控型监管理念，没有充分考虑到风险保障金促进资本形成的重要经济功能和我国网贷行业的现实发展需求。因此，纸面上严格的禁令在现实中无法得到有效执行，网贷平台变相引入了各种风险保障金制度，在资金构成、存管方式、保障力度与转让规则等方面不尽相同，成为网贷行业的潜在风险隐患。我国应当在借鉴国际经验和考量我国国情的基础上，对于风险保障金转变监管理念，既不能一概禁止，也不能完全放开，而是需要分类监管，疏堵结合，建立一个双轨制的创新型监管制度，提供不同的监管规则让网贷平台自由选择，即一方面继续采取以信息披露为基础而禁止风险保障金的监管路径，另一方面建立允许风险保障金的新轨，但引入最低资本要求等配套的监管规则，从而实现金融安全、金融发展和投资者保护的整体监管目标。
关键词：网络借贷平台；风险保障金；信息披露；最低资本要求；监管创新
4.证券执法中的公共补偿
——美国公平基金制度的探析与借鉴
作者：郭雳（北京大学法学院）
内容提要：美国的公平基金制度随其证券执法权力的扩张和投资者保护理念的发展而建立，经过十多年实践已将大量追缴的违法所得和民事罚款分配给受损投资者，但同时也受到补偿率低、存在责任循环困境、分配欠缺正当性等质疑。该制度作为证券执法中的公共补偿手段，是体系化构建投资者损害赔偿救济机制的重要工具，也是践行“公私协同”证券执法理念的有益探索。具有中国特色的公平基金操作，需要结合我国证券市场实际，与现有机制如民事诉讼、先行赔付、行政和解、投保基金等协调考虑，做更加本土化的制度安排。
关键词：公平基金；公共补偿；投资者保护；先行赔付；内幕交易
5.法律如何调整变化的社会
——对“持法达变”思维模式的诠释
作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）
内容提要：法律调整是通过法律规制思维、支配行为，进而实现对社会矛盾的化解。由于社会复杂多变，促成了三种基本的法治思维模式：一是面对复杂社会，以简约的法律进行调整，即“以简约应对复杂”。二是面对变化的社会，在“以不变的法律应对千变万变的社会”。三是“持法达变”，但根据法治要求，需要万变不离其法。这里的“持法”意味着，面对复杂多变的社会，实现法治的目标不能随便改变；法治的精义（诸如把权力圈在制度的笼子里面）不变；法律的稳定性、法律意义的固定性等不能轻易改变；面对众多的调整社会关系的规范，规范选择的法律至上不能改变。“达变”包括法律意义的变化，而且也包括法律所调整社会关系的改变。“持法达变”的思维方式能削除权力行使的任意性，克服随机应变所导致的法律的不确定性，维护法律意义的稳定和安全性。
关键词：法治思维；法律思维；持法达变；法治修辞；法律方法
6.被遗忘权的基本原理与场景化界定
作者：丁晓东（中国人民大学法学院、未来法治研究院、中山大学电子与通信工程专业、北京大学、耶鲁大学法学博士，中国人民大学法学院）
内容提要：被遗忘权试图回应数字化记忆所带来的遗忘难题，但这种权利也面临争议，支持者与反对者均提出了有力的论据。通过辨析被遗忘权的支持与反对意见，可以发现被遗忘权的正当性应建立在信息合理流通与具体场景中各方合理期待的基础之上。我国法律实践对于被遗忘权的态度总体上符合被遗忘权的基本原理。在司法与执法过程中，我国的被遗忘权需要进行进一步场景化的界定，例如可以以个人信息来源不同而赋予当事人不同类型的被遗忘权。
关键词：被遗忘权；个人信息；言论自由；信息流通；合理期待
7.《土地管理法》合宪性争议再反思
———兼论立法形成条款的成因与边界
作者：彭錞（北京大学法学院）
内容提要：现行《土地管理法》对集体土地入市设定了严格限制，长期以来被批评为违反了1988年宪法修正案所规定的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。但征诸该条款产生的背景和历程，不难发现无论是在事实还是规范层面，其历史原旨并不指向使集体土地自由入市成为原则，不自由成为例外。作为立法形成条款，该条款的精神原理在于通过宪法延迟减低决策成本和错误成本，为集体土地管理制度的进一步演化提供框架、划定边界。在此视角下，《土地管理法》确立的农地入市限制并不存在合宪性危机。然而，这不会取消当下改革的必要性。只有深入理解宪法土地转让条款的历史原旨和精神原理，方能避免保守或激进的陷阱，审慎推进改革，实现集体土地管理制度多元目标之平衡。
关键词：集体土地入市限制；原旨主义；立法形成条款
8.论刑事诉讼的象征性立法及其后果
——基于303万判决书大数据的自然语义挖掘
作者：王禄生（东南大学法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：对超过303万份一审刑事文书的数据挖掘显示，《刑事诉讼法（2012修正）》实施的五年间，审前羁押、刑事辩护、繁简分流等方面的部分指标已明显好转。然而这些改善只是一系列容易观测到的浅层指标；深度数据挖掘则显示，部分与刑事法治改革效果息息相关的深层指标并未同步改善，我国刑事司法改革陷入了“治本困境”。这具体表现在羁押措施的生成机制与隐性功能高度固化、律师刑辩状况改善陷入形式化困境、刑事诉讼效率提升面临结构性障碍。从成因来看，刑事诉讼“象征性立法”导致的“权利虚化”与“权力异化”是症结所在。
关键词：刑事诉讼；治本困境；象征性立法；权力异化；权利虚化
9.缔约方式发展与民法典缔约制度完善
作者：罗昆（武汉大学法学院）
内容提要：缔约方式与合同形式实属两个不同范畴，应区分使用。除了要约承诺方式外，交易实践中至少还有合同书、集中竞价交叉要约、无需承诺的商业确认书、就同一交易反复订立数轮实质性内容相同的合同、预约—本约等缔约方式存在，且上述方式无法简单地为要约承诺方式所涵盖或解释。随着交通和通讯技术进步、交易实践发展，缔约方式已呈多样化和复杂化之势，我国以要约承诺为中心构建的合同订立制度除在具体缔约方式上存在种种不足外，在体系层面亦存在实质性缺陷。为此，我国民法典应在确立缔约方式自由的基础上，构建以合意为中心的合同订立制度，明确规定一般性、实质性的合意制度来统率各种缔约方式，并进一步完善各种具体缔约方式制度。
关键词：缔约方式；合同形式；方式自由；合意；民法典
10.论伪造、盗窃代理权凭证实施法律行为的私法效果
作者：冉克平（武汉大学法学院）
内容提要：行为人伪造、盗窃、拾得代理权凭证实施法律行为的案型，应当从是否构成企业职务代理的角度予以构造。若是企业内部具有特定职务的法定代表人、经理权人及其他代理人通过伪造、盗窃企业的代理权凭证而实施法律行为，而且形成足以令交易第三人信赖的权利外观，企业应因经营和组织风险而承受企业职务表见授权之责；相反，若行为人在普通民事代理中通过伪造、盗窃、拾得他人代理权凭证而实施法律行为，原则上并不构成表见代理，除非本人有过错且第三人善意无过失。正在制定的民法典应当结合企业职务代理的特性，将企业内部代理人伪造、盗窃、拾得代理权凭证实施法律行为的私法效果纳入表见代理的框架之中。
关键词：伪造盗窃公章；企业职务代理；权利外观责任；表见代理；经营组织风险
11.立法语言抑或学理解释？
——注释律学中的“六杀”与“七杀”
作者：刘晓林（吉林大学理论法学研究中心／法学院）
内容提要：“六杀”与“七杀”是传统注释律学针对刑律中大量具体杀人犯罪行为及其处罚内容所做的学理概括与总结，二说见于宋代以后大量律学著作；当代学者延用此术语，大量辞书与教材在采用“六杀”与“七杀”之名的同时，明确指出二说乃是唐律立法所设；传统律学语境中的“六杀”与“七杀”作为学理解释，并不存在排他性内容；目前所见关于两者的若干种注解在基本内容一致的基础之上主要分歧在于擅杀、殴杀、劫杀是否应当包含于杀人犯罪行为及其处罚内容的类型化概括当中；从唐律及后世刑律中杀人罪立法的具体条文来看，擅杀归入故杀、殴杀归入斗杀，劫杀与谋杀、故杀等表述并列而呈现出独立形态，谋杀、故杀、劫杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀等“七杀”是传统注释律学长期发展逐渐形成的包容性与概括性更优的术语。
关键词：《唐律疏议》；六杀；七杀；注释律学
12.行政法官疑难案件审理模型的建构
——一项基于扎根理论的实证研究
作者：亓晓鹏（吉林大学法学院）
内容提要：目前国内法学界对疑难案件已有丰富的理论研究，但对行政诉讼疑难案件的实证研究较少。对法官如何审理疑难案件做实证研究，可以使得疑难案件研究更具实用性价值，并直接为司法改革提出建议。运用扎根理论研究方法，对国内六省、九名行政法官进行深度访谈的语料进行三级编码分析。基于分析结果，本研究构建了行政法官诉讼疑难案件审理遵从“法律思维、政策思维、职业安全思维综合作用模型”。并据此提出司法实践启示，即完善法官法律思维的运用，规范法官政策性思维的运用，在当前司法改革中应注意降低法官对职业安全的过度忧虑。
关键词：疑难案件；扎根理论；法律思维；政策思维；职业安全思维
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